DOÇ. DR. K. NURİ TURANBOY

Borçlar Hukuku açısından elektronik imza

20. yüzyılın ortalarından itibaren teknolojinin baş döndürücü şekilde gelişmesi, kâğıda dayalı geleneksel iletişimin, dijital iletişim olarak nitelendirilen, modern iletişim yöntemlerine doğru hızlı bir değişim göstermesine, kişi ve kuruluşların, ulusal ve uluslar arası boyutta hukuki ilişkiler kurup, sözleşmeler akdetmelerinde modern iletişim yöntemlerini kullanmasına yol açmıştır. Sözleşme, iki tarafın bir hukuki sonucu elde etmek üzere iradelerini karşılıklı ve birbirine uygun surette açıklamalarıyla oluşan bir hukuki işlem olup, sözleşmenin elektronik araçlarla kurulmuş veya tamamlanmış olması halinde elektronik sözleşmeden bahsedilir. Yazılı, görsel, telefon ve elektronik ortamda veya diğer iletişim araçları kullanılarak ve taraflarca karşı karşıya gelinmeksizin yapılan sözleşmeler ise mesafeli sözleşme olarak adlandırılır. Bu anlamda elektronik sözleşmeler, mesafeli sözleşmelerin bir türünü oluşturur. Bir iradeyi açıklamak için kullanılan araca, dış kalıp veya biçime ?şekil? adı verilir. Kural olarak, bir irade beyanı, hukuki işlem veya sözleşmenin geçerliliği belirli bir şekle tabi değildir. Bu itibarla irade beyanları klasik yöntemlerle yapılabileceği gibi, elektronik ortamda da yapılabilir. Ancak, kanunen veya taraf iradelerince geçerliliği şekil şartına bağlanmış olan bir sözleşme, bu şekil şartına uygun olarak yapılmadığı sürece geçersizdir(BK. m.11/2). Yine belli bir meblağı aşan sözleşmelerin uyuşmazlık halinde ispatı ancak yazılı şekilde yapılmış olmasına bağlıdır. Resmi bir makamın katılımı veya onayının aranmadığı hukuki işlemlerde şekil şartı metin ve imza ile yerine getirilir. İmza bir irade açıklamasının kendisine ait olduğunu ifade etmek üzere, kişinin kimliğini ve ekli bilgiye onay verildiğini göstermek niyetiyle bir kimse tarafından (veya onun namına) kullanılan, herhangi bir işaret veya kabul edilen herhangi bir güvenlik usulüdür. İmzasız bir belge kural olarak sahibine hak veya yükümlülük getirmediği gibi bir kıymet de taşımaz. Klasik yöntemlerde olduğu gibi, elektronik ortamda kurulan sözleşmeler veya yapılan irade beyanlarından şekil şartına bağlı olanların geçerlilik kazanması, şekil şartına bağlı olmayanların ise ispatı, yazılı şekilde yapılmış olmasına, dolayısıyla metin ve imza içermesine bağlıdır. Klasik yöntemlerde kullanılan el yazısı ile imzanın ise yapısı gereği elektronik ortamda kullanılması mümkün değildir. Bu nedenle geleneksel usulde el yazısı imza ile sağlanan işlevleri ve hukuki korumayı elektronik ortamda yerine geçebilecek, elektronik ortamda bulunan veya gönderilen veri, bilgi ve belgelerin güvenliği ve güvenilirliğini sağlayıp, bütünlüğünü koruyarak, gönderenin ve alanın kimliğini tespit eden bir teknik yöntem olan ?elektronik imza? ortaya çıkmıştır. Elektronik imza, elektronik ortamda oluşturulmuş bir mesajın bütünlüğünü ve değişmemişliğini ifade eden, aynı zamanda mesaj sahibinin kimliğini tanımlamaya yarayan her türlü elektronik işarettir. Elektronik imza türlerinden olan sayısal imza ise, açık anahtarlı kriptografi başta olmak üzere, gelişmiş teknolojiler kullanarak, elektronik ortamda gönderilen veya alınan bilgilerin, kim tarafından gönderildiğinin belirlenmesini, verileri gönderenlerin gönderdiğini ve alanların aldığını inkâr edememesini, gönderilen veya alınan bilgilerin içeriğinin değiştirilmemesini, başkaları tarafından elde edilse bile içeriğinin anlaşılamamasını sağlamayı garanti eden, elektronik ortamda bit katarlarından oluşturulmuş güvenli haberleşme ve tasdik yöntemidir. İki binli yılların başından itibaren dünyanın pek çok ülkesinde elektronik imza ile ilgili yasal düzenlemelere gidilmiştir. Ülkemizde de elektronik imza ile ilgili yasal düzenleme 5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu ile yapılmış ve yasa 24 Temmuz 2004 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Yasada yapılan elektronik imza tanımı teknolojik tarafsızlık ilkesi gereği tüm elektronik imza türlerini kapsayacak şekilde yapılmıştır. Ancak elektronik imzanın el yazısı imza ile eşdeğer kabul edilebilmesi için elektronik sertifika hizmet sağlayıcısı tarafından verilmiş nitelikli elektronik sertifikaya dayanan ve yasada güvenli elektronik imza olarak tanımlanan elektronik imzanın niteliklerini taşıması gereklidir. Buna göre, ?güvenli elektronik imza, elle atılan imza ile aynı hukuki sonucu doğurur? ve ?..güvenli elektronik imza ile oluşturulmuş elektronik veriler senet hükmündedir.? Bunun anlamı, güvenli elektronik imza ile ıslak imza gerek fonksiyonel anlamda gerekse şekil ve ispat kuralları bakımından eşittir. Bu hüküm sayesinde, özel hukuk alanında hem şekle tabi sözleşmelerin elektronik ortamda kurulabilmesi, hem de güvenli elektronik imza ile imzalanmış elektronik belgelerin mahkemelerde senet olarak kabul edilmesi mümkün hale gelmiştir. Güvenli elektronik imza niteliği taşımayan elektronik imza ile imzalan veya elektronik imza ile imzalanmayan elektronik verilerin ise yürürlükteki mevzuat çerçevesinde, şekil şartını yerine getirmediği dahası yazılılık niteliğini dahi taşımadığı kabul edilmektedir. Bu nedenle bu veriler ancak özel hüküm sebepleri kategorisinde değerlendirilebileceklerdir. Buna göre güvenli elektronik imza dışındaki elektronik imzaların ve bunlarla imzalanmış verilerin hukuki değeri yok denecek kadar azdır. Oysa biyometrik yöntemler başta olmak üzere, güvenli elektronik imza kapsamı dışında kalan elektronik imzaların da el yazısı ile imzanın birçok işlevini yerine getirdiği bilinmektedir. Bu itibarla güvenli elektronik imza dışındaki elektronik imza türlerinin hukuki değerini artıran yeni bir hukuki düzenleme yapılması ya da en azından bu nitelikteki elektronik verilerin delil değerini artıran ve yazılık işlevinin kapsamını değiştiren ?Türk Borçlar Hukuku? ve ?Hukuk Muhakemeleri Usulü? kanun tasarılarının bir an önce yasalaşması gerektiği görülmektedir. Ülkemizde 5070 sayılı yasa ile birlikte elektronik imza kullanımı hayata geçirilmiş ise de, elektronik imzaya geçiş beklenen düzeyde değildir. Bunda ülkemizin bilişim teknolojilerini kullanma oranının düşük olması ve genel olarak kurumların elektronik ortamda iş yapmaya gerekli düzeyde başlamamış olması etkilidir. Bu sebeple elektronik imzanın yaygınlaşması için devletin öncü rol oynaması ve e-devlet olmanın gereklerini yerine getirmesi gerekmektedir. Yine bilişim teknolojileri kullanımının artırılması ve bunun için toplumsal ve kamusal bilgilendirme ve bilinçlendirme faaliyetlerinin yapılması icap etmektedir.